毛毅坚    浙江光正大律师事务所律师

             温州理工学院法学院院长

题   解

《魏晋风度及文章与药及酒之关系》是根据鲁迅在广州的一次讲演整理而成的好文章，时年1927年7月。第一次带着仰慕的心情读这篇文章的时间大约是初中，似懂非懂，只觉得，题目很长很拗口，但非常好玩，先人原来是这个样子的。等到后来读书多了些，再读的时候才知道这篇文章内涵极深。鲁迅先生借古喻今的杂谈风格对我触动很大。今天，我想模仿《魏晋风度及文章与药及酒之关系》的文风尝试乱弹一番“历史逻辑及程序与文化及蛋糕之关系”，但难免有邯郸学步的嫌疑，贻笑大方。

我今天所讲的，就是上面写着的这样一个题目。

人类程序发展史，研究起来，可真不容易，研究古的，恨材料太少，研究今的，材料又太多，所以到现在，中国较完全的程序史尚未出现。今天讲的题目是程序演进史上的一部分，也是材料太少，研究起来很有困难的地方。那首先从一块普通蛋糕开始研究吧。

从一块蛋糕开始

据说一位母亲，其有两个儿子。一天买了块蛋糕，两个儿子都想要分得比较大些。母亲想，自己分得再均匀，吃到小块的那个肯定也会抱怨不公平。于是想出了一个办法，两个儿子都可以分，但是谁分的谁要后拿蛋糕。程序定下来后，拿刀子分蛋糕的这个人肯定要尽可能分得均匀，如果不均匀的话，自己肯定吃小块的；但是即使自己真的分到比较小的，他也无法怪任何人，因为蛋糕是自己分的，要怪只能怪自己分的不好。

其实这里就是充分利用了“程序规则”这个法律上的准则来解决分蛋糕这个实体公正的问题。因为母亲明白，规则是他们自己定的，分蛋糕的过程是他们自己执行的，所以即使最后的结果（实体）不公，他也不能怪别人，怪只能怪自己没有遵守程序规则，没有按照规则办事。看似平凡的分蛋糕故事尽管蕴藏着大智慧，反映了对程序的思考，但分蛋糕这一看似无意识的行为选择却有着追求程序文化传承与浸润！

文化之异曲同工

在中国，对程序正义的追求也许并非这个民族所缺乏。其实中国古人对这两者的关系，已经有感觉。“君子爱财，取之有道”，前者所说是实质正义，完全合理，后者所言则已触及程序公正，合理的要求必须通过合法渠道解决。唐太宗李世民曾经问魏征：“人主何为而明，何为而暗？”魏征答：“兼听则明，偏信则暗。”兼听则明、偏信则暗已经是家喻户晓的谚语。

纵观中华文化，学而优则仕的“官本位”思想己深入国人骨髓！甚至当今连国人讣告中相当于什么级别也不放过！这大概缘于中国古代的“吏治”文化的发达。古代，从官吏的选拔、任用、考核、奖惩、监察、直至致仕（即退休）都讲究一定的程序，甚至非常严格的程序。如远在周朝对大夫以下的基层官吏采取乡举里选的程序。其程序是：“乡老论士之秀者，升诸司徒日选上，司徒论选上之秀者，而升诸学曰俊士，即升而不征者日造士，大乐正论造土之秀者，而升诸司马士日进土，”“司马辩论官材，论进士之贤者，以告于王，然后因其材而用之。”又如被誉为我国封建社会之盛世的唐代，对官吏的考绩无论在内容上，还是在程序上都较为完善。据《唐六典》规定，四品以下的官吏交由吏部负责考核，三品以上由皇帝亲自考核。各类考核又均有具体步骤。

所以有的外国学者在考察了中国古代法律文化后认为，中国古代很重视程序的完整性。特别是官场的繁文缛节，曾经繁琐到极点！由此，请将眼前那片树叶拿去！故请勿妄言，中国始终是一个重实体轻程序的国度！那只不过是对传统的无知、背弃、传承的断裂抑或“傲慢与偏见”使然！

其实，如果用更宽的视野，我们还会惊奇发觉，对程序公正追求的文化是没有疆域的，穿越无限广袤的时空，拭去历史岁月的青铜颜色！文明古国的间的程序公正的文化精髓往往有令人惊奇的异曲同工之处，例如来自古埃及的教诲曾这样谆谆写道：

If  you  are  a  man  who  lead，

如果你是一位统领，

Listen  calmly  to  the  speech  of  one  who  pleads；

要聆听申诉者的话语，

Don’t  stop  him  from  purging  his  body，

不要阻止申诉之人以便让其尽诉衷肠，

Of  that  which  he  planned  to  tell。

吐露意愿。

A  man  in  distress  wants  to  pour  out  his  heart，

一位怨愤者希望道出心声，

More  than  that  his  case  is  won。

这比其赢得一场纷争更为重要。

About  him  who  stops  a  plea，

有人会拒绝申诉，

One  says  why  does  he  reject  it？

人们要问：“他为什么如此？”

Not  all  one  plea  for  can  be  granted，

虽非所有申诉皆为真实，

But  a  good  hearing  soothes  the  heart。

然倾耳闻听却可慰人心怀。

“The  Instruction  Of  Ptahhotep”古埃及第六王朝格言，2300—2150 B.C.

该格言虽定格于历史的时空，但仍然震古铄今，仍然依稀有着一种仰星空拷问程序价值的伟大力量感染着子子孙孙！因为，这不仅仅是一句格言，而是一把刺向正义之门的剑！披荆斩棘，为我们昭示着通向正义的坦途！

当然，程序正义也被视为“看得见的正义”，其实也是英美人的一种法律传统。这源于一句人所共知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”（Ｊｕｓｔｉｃｅｍｕｓｔｎｏｔｏｎｌｙｂｅ ｄｏｎｅ，ｂｕｔ ｍｕｓｔ ｂｅ ｓｅｅｎ ｔｏ ｂｅ ｄｏｎｅ）。谈及程序正义，不能不提及英美法传统中的自然正义原则，这是不能回避的前提！

自然正义的两个基本原则：

（1）任何人不得作为自己案件的法官

（2）必须公正地听取其利益受到不利决定的当事人的意见

为什么说“自然”正义呢？

（1）诉诸宗教故事，以获得神圣性、永恒性。

1723年英国的一个判例中，法官陈述“我记得一个十分博学的人在这样一个场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。‘亚当，’上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？”

（2）诉诸人类理性，以发现比制定法更高的法律渊源，表达正义的普遍性。

1610年，柯克在一个案件中声明，如果法律让某人自己做自己案件的法官或以别的方式“触犯普通的理性”，法院可以宣布该法无效。

意犹未尽之絮言

蛋糕分完了，故事也讲完了！“曲终人散”终有时，但法律文化却在薪火相传、“润物细无声”！她无时不在地昭示我们：如果程序规则可以忽视的话，那么就证明我们可以绕开公正的程序来追求公正的实体，为了追求公正的实体，我们可以忽视甚至完全抹杀掉程序，就如国人熟视得差点麻木的为“稳定压倒一切”而不惜暴风骤雨般“从重、从快、从严”之司法怪状。如此，就像金庸先生笔下的乔峰类豪气干云的大侠一样，我以为，尽管可泣但不可“歌”！因为为了实现正义或者他们认为是正义的目标就可以违背正义的程序，这还有什么法治精神可言呢？

其实，侠在一定程度上是蔑视法，忽略法，破坏法。在法治比较清明时期，侠义的行为，可以说是没有合法性和程序性的。个人不通过法和一定的程序而代表社会行使对他人的生杀大权，这种思想是原始社会的同态复仇的体现和翻版。侠与法的关系在社会中形成了一种悖论，这种悖论就是：侠为了维护正义和信用，实际在破坏着信用和正义。

还是老调重谈的那一句话，现代社会，司法是正义的最后一道防线，而不应是模仿武侠片中的侠客的直奔主题方式来作秀，因为正义不仅是实体的正义，也包括程序的正义，两者都是司法追求的终极目标，忽视了其中的任何一方都是“跛脚”的法治！

自中国古代至古埃及英美程序正义历史逻辑与文化及蛋糕之关系据我所知的大概是这样。但我学识太少，没有详细的研究，在这样的渐冷的晚秋费去了诸位这许多时光，是很抱歉的。现在这个题目总算是写完了。