法史今议

司法官员回避制度入律始于唐代

司法官员回避制度是保证司法公正的重要防线。我国《法官法》《检察官法》及三大诉讼法对此都作了规定。凡开庭，主审法官必会宣读：当事人享有回避权，即审判人员及书记员如果是本案的当事人或者当事人的近亲属，或与之有利害关系，担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人以及与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。刑事诉讼中，还须加上侦查人员及公诉人的回避。这是为了防止司法官员在案件侦查、审讯、审理过程中因亲、故、仇、嫌等关系，倾向一方，丧失公正，甚至徇私舞弊、颠倒黑白作出枉法裁判的可能性，以摒弃嫌疑。这无疑是一项极其重要、文明的法律制度。

这一制度入律始于唐代。

《唐六典》卷六规定：“凡鞫狱官与被鞫人为亲属、仇嫌者，皆听更之。（亲，谓五服内亲及大功已上婚姻之家，并授业经师为本部都督、刺史、县令，及府佐于府主，皆同换推）。”鞫，即审讯，鞫狱官，就是司法官；换推，就是回避，更换鞫狱官。此条规定的回避有五种情况：一是司法官与“被鞫人”即当事人有亲属关系，这个亲属关系比较宽泛，指五服以内亲，还有“大功以上婚姻之家”———即堂兄弟、众孙以及出嫁的姑母、姊妹、女儿的姻亲；二是有师生关系；三是曾经担任过本地的都督、刺史、县令者；四是与司法官曾在同一官府有隶属关系；五是曾在过去结过仇冤者。“皆听更之”，都要回避，包括当事人提出的以及“鞫狱者”自己提出的。《唐律疏议》卷十《职制》“长官及使人有犯”条规定：“诸在外长官及使人于使处有犯者，所部属官不得即推，皆须申上听裁。若犯当死罪，留身待报。”指的是都督、刺史、折冲、果毅、镇将、县令、关监等，凡是自己及其部下官吏犯罪，其所属司法官都要回避，不得自行审讯、审理，必须将案件申报上司听候裁决。如属于犯死罪的，先羁留关押，上报待处。还规定：“违者，各减所犯罪四等。”《狱官令》还进一步规定：“诸訉囚，非亲典主司，皆不得到囚所听闻消息”，防止其他非审案官员（当然更包括应当回避者）打探消息，串通口供，干扰审判。

回避制度入律后，唐以后各代，都予沿用。宋代更趋完善，回避范围更加扩大。一是司法官与犯者有同年同科目及第关系的，要回避。宋真宗景德二年（1005年）九月诏：“应差推勘、录问官，除同年同科目及第依元敕回避外，其同年不同科目者不得更有辞避。”①二是京朝官的地籍回避。太宗至道元年（995年）诏审官院：“自今不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事。”“制勘勾当公事”就是办理案件。三是批捕官员回避。宋时对批捕官员称为“按发人”，指的是批准逮捕的郡守、监司及执行逮捕的巡检司、尉，审判时，按发人要回避，亦即不能自抓自审自判。故，宋光宗绍熙元年（1190年）令：“如系本州按发，须申提刑司，差别州官；本路按发，须申朝廷，差邻路官前来推勘。”②路是省一级，下设提点刑狱司，简称提刑司，管的是路以下各州的狱讼。如果回避到路一级官员，超过提刑司的权限，则由朝廷从别的路调人来审案，这就是戏曲里经常看到的巡按钦差大臣是也。四是司法官之间的回避。指上下级司法官有亲戚关系，或前后审理的同级司法官有亲戚或仇嫌关系，应当回避。这是为了防止官官相护或夹嫌报复，殃及案件的公正审理。宋代法律要求这些官员 “自陈回避，不自陈者许人告，赏钱三百贯，犯人决配。”③处罚是相当严厉的。元代，对于“应回避不回避者，各以其所犯坐之”，与被訉问的犯人同罪④。《大明律》有“听讼回避”条，回避内容与《唐律》相同，“违者，笞四十。若罪有增减着，以故出入人罪论。”出入人罪有故意和过失两种，故意为重，过失为轻。而“故意出入人罪”规定，若“全出入人罪，以全罪论。若增轻作重，减重作轻，以所增减论，至死者，坐以死罪。”那就是讲，只要是应回避尚未回避的，造成轻判或重判，即使可能是过失的，统统按故意治罪，因为不依法回避本身是明知故犯，所以推定在此情况下的判决失当属于故意犯罪。我看，大有道理。

当然，古时的回避制度虽然入律，不能说就执行得很好，因为，这种法律是建立在人治而不是法治的基础上。但它毕竟节制了相当部分的企图违法办案者，维持了司法的正常秩序，应当值得肯定。

 

 

 

 

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①《宋会要辑稿》刑法三之五五

②《宋会要辑稿》刑法三之五二

③《宋会要辑稿》刑法三之七〇

④《元史·刑法志》