我在温都论坛发表《重用贪官，谁该负责》一文后，引起了争议。朱祖飞律师发文《罪责自负，何必株连——与童平宇律师探讨》。尔后，我发现博友孤舟蓑笠翁已发表《究责用人失察无关株连》一文，我甚赞同其观点，再加上不少博友的评论，已大致上将这个问题厘清，我想偷懒，拟不再作答。今日一想，祖飞是要与我探讨，我不答，是光讨无探，乃为不恭，还是写几句吧。祖飞爱学习，好论辩，文如其人，表里澄澈，我甚喜之。虽未读过他全部文章，但也经常关注，略知大概。其文时有闪光点，可令人一振。但勿庸讳言，其论有时不免草率偏颇。《罪责自负，何必株连》一文就有此微瑕。
对于株连，我一贯反对。所谓株连，就是无辜者受牵连被追究责任。它的前提是无辜，无论受牵连的罪本身是否成立，因此，它根本上违背罪责自负的原则。但是，对贪腐官员失察提拔重用，是一种失职行为，并非无辜。所以我文中提出，失察重用贪官，“一般属于官僚主义、受蒙蔽的过失，倒不必以刑罚制裁。但是追究行政责任，进行纪律处分，或引咎自请处分，那是题中应有之义。若得了好处，收了贿赂，提拔了坏干部导致鱼肉一方的恶果，那叫卖官，以受贿、渎职追究刑事责任，真不冤枉也。”前一种属于过失，后一种属于犯罪，都要为其行为承担相应的责任。从我的文字内容来看，被提拔者在获得提拔时就是贪腐分子，而不是指原本良才，应该提拔，是提拔之后，逐渐变坏者。例如许迈永，在萧山县城厢镇任副镇长期间，无问题，是担任萧山市副市长开始大肆贪贿的，那么把许迈永提拔到萧山市副市长岗位上，不算失察，当然没有责任。尔后就不一样了，越腐越升，失察重用者怎么会没有责任？因此，贪腐者应负的是贪腐的责任，是“卿本佳人，何必作贼？”失察者应负的是失察的责任，是“浮云蔽日，不见长安”。我看这怎么也算不上是封建株连。祖飞非常赞赏的欧美民主国家，也时见部属犯事，上官谢“罪”甚至辞职的例子，很正常。其实，祖飞在文章中亦写道：“在‘贡举非其人’的罪责中，如果重用、提拔腐败分子的官员主观上违反注意义务的，受到处理也是应该的，依照责任的过错责任的大小承担相应的责任，这与自己行为责任原则相符”，这个观点和我在文章中所表达的完全一致。而且，祖飞还认为“官员在重用和推荐过程中，如果违反了注意义务的相关规则，即使被重用者没有成为贪官，也应当受到处理”，比我更激进一步：违规就受罚，不必看是否发生被贡举者贪腐的危害结果。何以我的观点被指为“株连”，而祖飞自己的观点是正确的？
“了解一个人，往往需要一辈子”，其实有时一辈子还远远不够，不是有不少历史人物，死后千年，功罪至今莫衷一是，甚至评价截然相反，争论不休么？“盖棺才能论定”，也不尽然，君不见，大奸康生盖棺论定，评价何等之高，后来不是翻了一个个儿吗？但是，这不能作为失察重用贪腐责任者规避责任的理由，我们现在不是把对康生的失察和重用，主要归咎于毛泽东同志吗？这是完全公平合理的。否则，会坠入不可知论。
至于选民不对被选总统负责，是因为选民通过选举，将管理权让渡给被选者，这不是职务行为，而是行使公民自由民主权利的行为，法律不能追究公民行使自由民主权利的行为；而失察重用贪官，是不正确行使法定的职务行为，二者不可混为一谈。不能因前者的不可追究，而引申证明后者也无责任。其实，已如上述，祖飞是认为后者有责任的。之所以会前后抵牾，大概是祖飞文章率然为之，一气呵成，未及细酌之故。
祖飞文章中还涉及到一个比较大的命题——“法律复古”问题。我认为秦国荣教授《警惕法学界“复古”思潮》是无的放矢，“法律复古”是个伪命题。因为，没有人提出我国要“法律复古”，我坚决认为，中国要搞现代化法治，而绝不能“法律复古”，也不可能“法律复古”。但是，对于中华传统法律中的优秀部分，完全应该研究、应该借鉴，应该继承，举一反三，为今所用，这不是“法律复古”。我国古代法律文化是中华传统文化的一部分，中华传统文化中的精华可以借鉴、继承，古代法律文化中的精华当然同样可以借鉴、继承，现在要做的工作是研究和鉴别。我曾发表过一篇关于法治的论文，其中套用了俄国伟大社会民主主义者普列汉诺夫的一个句式：“在中国古代，能够做出现代法治大饼的面粉还没有磨出来。”我清醒地认识到中国古代法律中，没有现代法治的核心价值，但是并不能因此否定它作为中华文明重要组成部分的历史成就。当西方在中世纪的黑暗与泥淖中摸索、打滚的时候，我们的祖先已经创造了当时社会条件下所能达到的法制文明（注意是“法制”，不是“法治”）的高峰。这其中有许许多多文明的闪光点，有我们为先人骄傲的地方；当然，也有许多野蛮、残忍，令我等后辈震惊和汗颜之处。我之所以开辟《法史今议》的系列专题，就是想不自量力地研究它、批判它、借鉴它，这就是“议”的含义，议者评论也！是借古说今，而非以古代今，更非“法律复古”。这正如我们学习借鉴西方现代法治理论、法律思想、法律制度时，同样不能认为一切皆好，统统照搬一样，同样需要批判、扬弃，即使移植，也要种在中国国情的土地中，才能成活。但我相信，它结出的果实，味道、风韵毕竟会与外国的有所不同。何况，西方国家是个大概念，它们之间的法律制度、法律文化也并非完全同一，都有区别，英美法系与大陆法系不同，即使英国与美国也有不同，归根到底，根据的还是各国的国情。
尽管我和祖飞的学习兴趣方面不同，喜欢研究的领域不同，但我自信有一点是相同的，就是都非常希望我们伟大的祖国在社会主义法治建设的大道上快速发展，都希望通过自己的微薄力量，给法治大厦增砖添瓦。祖飞以为然否？
