读任城晖律师《刑法修正案八：打击街头小偷小摸》①一博文后，略有感悟，信手写段有关新中国就盗窃罪立法的衍演史以为呼应。

    2011年2月25日，全国人大常委会表决通过刑法修正案（八），备受关注的削减死刑罪名问题终于“尘埃落定”，取消的死刑罪名共计13个，这也是1979年新中国刑法颁布以来第一次削减死刑罪名。

    该修正案取消了包括盗窃罪在内的部分经济性非暴力犯罪的死刑适用，凸显了中国社会对生命的尊重和人权意识的增强，在中国立法进程中具有划时代意义。

    纵观新中国成立后就盗窃一罪的立法史，可以发现我们对盗窃罪的认识是呈波浪形上升的。

    1979的《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定：“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”在该条文中，并没有设定盗窃等犯罪行为可以被苛以极刑，而仅以较重的生刑予以制裁。上述条文似乎与刑法修正案（八）对盗窃犯的处罚有着极类似之处，实则有着极大的区别。

    在20世纪70年代那个革命激情尚未被浇灭的岁月里，同态复仇、报复刑等刑罚思想仍旧浓重，而对刑罚恫吓功能更是异乎寻常的迷信与崇拜。而在此背景之下，盗窃罪之所以未像反革命罪、流氓罪等被无限放大刑罚，并非立法者对经济性犯罪的宽恕，而实在是当时全国经济尚未从计划经济中挣脱出来，群众物质生活尚属匮乏、城乡二元体制及户籍制度在很大程度上有效限制了人口流动、劳苦大众又都安分守己，认真践行党的训诫，以致“夜不闭户、路不拾遗”一时间蔚然成风。

    而当时间被推到1997年时，我国的刑事立法就盗窃一罪的认识发生了一定的转变，其在第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

    在“保留死刑，坚持少杀，防止滥杀”的死刑政策指导下，97版的刑法在对盗窃罪的刑罚部分却做了很大的改变，在2种盗窃情形之下可能被判处死刑，即盗窃金融机构，数额特别巨大的，以及盗窃珍贵文物，情节严重的。之所以有此设计，大抵是因为金融机构作为一个强势主体，在刑事立法利益博弈过程中，为更好地保护自身的集团利益，而在新刑法拟定过程中有此一笔。而另外一方面，当时盗窃珍贵文物的现象非常突出，国家大量珍贵文物遭到破坏性盗抢。当然上述的规定还是附有一个条件式的限定语，即数额特别巨大的或情节严重的。

    然而从该条文出台以来，争议声不断，不时有学者发出“到底是生命权重要还是财产权重要？”的呐喊来。继而又有学者就刑法的惩罚力度与社会秩序稳定、有序是否存在正比例关系进行论证，最后得出合理适度的刑事惩处，才能有利于形成理智平和的社会。另外一方面，从上述条文实施之后至被修正时止，鲜有被告人因上述二情形被处以死刑，即开设此罪名便无多少实际用处。此外，国际形势的发展与中国民众人权意识的觉醒，全社会开始重新反思这个设计框架。

    2011年2月25日，全国人大常委会表决通过刑法修正案（八），修正案第三十九规定：“将刑法第二百六十四条修改为：‘盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。’”

    至此，盗窃罪又被取消了死刑的罪名。而这也成为了整个条文修改的最大亮点。除此之外，该条在保留了对多次盗窃予以定罪处罚外，还增加了对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等3种情形予以刑罚制裁。

    那么何为“多次盗窃”、“ 入户盗窃”、“ 携带凶器盗窃、扒窃”，其内涵和外延的法律边际又在何处？另外，如此条文设计的立法目的又是什么呢？

    一般意义上的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。由上可知，数额较大是构成盗窃罪的要件之一，因而对数额进行界定就显得很有必要。就此司法机关等曾先后发布了《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》和《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，并将“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准做了幅度界定，同时将各地的具体执行标准下放至各省、自治区、直辖市高级人民法院，由他们根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的幅度内予以确定。

    然而为了更好地打击盗窃行为、提高群众的安全感，97版刑法及刑法修正案（八）分2次突破了传统盗窃罪中对盗窃数额的要求。并将“多次盗窃”、“ 入户盗窃”、“ 携带凶器盗窃、扒窃”等行为给予法律和道德上的非难性。

    首先，所谓“多次盗窃”，是指行为人多次实施了盗窃行为，即使可能窃取的公私财物数额尚未达到较大，也应认定为盗窃罪。“多次”，根据《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发20058号）（以下简称：《关于抢劫、抢夺刑事案件的意见》）第四条之规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。”这也是97版刑法在取消惯窃罪名之后，对盗窃罪的客观方面之构成要件所作的必要补充。

    其次，“ 入户盗窃”较一般的盗窃而言，因犯罪地点的特殊性，不仅侵害了受害人的财产权和住宅权，同时还对受害人的人身安全性构成极大的威胁，因此在本次的刑法修正案（八）中，也将其也纳入打击的范围之内。然而遗憾的是，刑法修正案并未明确或界定“户”的概念和范围。在实务操作过程中，对是否“入户”的认定，最高院制定的《关于抢劫、抢夺刑事案件的意见》在此背景之下就显得更有参照意义了。该意见在第一条中明确了“户”的的范围和“入户” 目的的非法性，即“户” 是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”；但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”；而“入户” 目的的非法性则是说进入他人住所须以实施盗窃等非法行为为目的。行为人合法或擅自进入他人住所，但不以实施盗窃等非法行为为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施盗窃的，则不应属于“入户盗窃”。

    其一、将“携带凶器扒窃”与“携带凶器盗窃”等并列地描述在罪状中是否妥当，“扒窃”与“盗窃”又存在什么样关系呢？

    有学者提出，“携带凶器扒窃”是“携带凶器盗窃”这一属概念之下的种概念，它被“携带凶器盗窃”所包含。然而，刑法修正案（八）却把它并列地描述在罪状中，属逻辑混乱的表现。另外，“扒窃”一词并非法律用语，原本仅限于侦查学和犯罪学中，以及公安机关的一线民警在工作中经常使用的词汇罢了。而刑法修正案（八）在将“扒窃”一词转化为刑法学意义上的术语同时，却并没有对其词义进行界定，目前只得按照公安部门在办案过程中的通常理解,即“扒窃”就是在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式和手段从他人身上或他人随身携带的物件中窃取财物的行为。

    其二、条文设计易产生歧义，或将导致司法混乱，增加立法成本。

    从条文的字面上看，关于盗窃罪的入罪情形也可理解为：（1）数额较大的；（2）多次盗窃的；（3）入户盗窃的；（4）携带凶器盗窃的；（5）扒窃的。然而，这并非立法原意，如将扒窃行为与数额较大、多次盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃行为等量齐观，无疑将破坏该条文中罪、责、刑的相当性，使单纯的扒窃行为遭遇了不应有的法律责难。此外，“携带凶器盗窃”外延当然地涵盖了“ 携带凶器扒窃”，如此重复规定似显多余。窃以为，该条规定应当在下次修正中再次修改，并在尽可能开的时间内，出台司法解释以明确该条文的正确表述与理解。

    其三、如何理解“携带凶器”、“凶器”的范围边际又在哪里？

    事实上，“凶器”的范围极难确定，无论以器械的样式、材料属性、功能还是杀伤力来加以界定,都将有所遗漏,在实务操作过程中也难免将引起争议。另外，携带的凶器是否被运用到犯罪之中，都一概地被认定为“携带凶器盗窃、扒窃”吗？

    对此，我们仍旧应当参照《关于抢劫、抢夺刑事案件的意见》，对携带凶器是否符合主客观统一的行为进行判断。根据上述意见的精神，“携带凶器”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以盗窃罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十四条的规定定罪处罚。

综观刑法修正案（八）对盗窃罪的修正，无论立法技术是否高超、条文的设计是否合理、文字运用是否适当，不可否认，该条将在实践过程中有力地打击盗窃行为，尤其是在盗窃、扒窃猖獗的今天。纵不能当即显效，亦有为上述犯罪行为提供制裁的法理依据，不失有积极的作用，当为肯定。

 

                                                        二〇一一年五月九日

 

 

第一百五十二条惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

 

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

 

中华人民共和国刑法修正案（八）（2011年修正）

三十九、将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

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